Servicios Públicos

Se entiende por Servicios Públicos, las actividades, entidades u órganos públicos o privados con personalidad jurídica creados por Constitución o por ley, para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés general, bien en forma directa, mediante concesionario o a través de cualquier otro medio legal con sujeción a un régimen de Derecho Público o Privado, según corresponda.

Cuando dice que «son actividades, entidades u órganos públicos o privados» se refiere esta expresión a los servicios públicos, en sentido material; vale decir, toda tarea asumida por una entidad pública, bien se trate de la República, el Distrito Capital, los Estados, los Municipios y los Distritos Metropolitanos -personas jurídicas de Derecho Público de carácter territorial- o prestados a través de entes descentralizados funcionalmente: institutos autónomos, empresas del Estado, fundaciones, asociaciones y sociedades civiles del Estado (entes no territoriales). No obstante, cabe decir que el servicio público también puede ser prestado por particulares conforme al orden jurídico pertinente.

Así mismo, también se entiende por servicio público, en sentido orgánico, la creación de una dependencia administrativa dentro de la estructura del Estado o de la administración pública para satisfacer determinadas necesidades de interés colectivo o público. A esta afirmación se contrae lo dispuesto en el artículo 236 CRBV. – Num. 20, 8 y 24 en concatenación con el artículo 196 CRBV – Num. 6: Atribuciones de la Comisión Delegada «Autorizar al Ejecutivo Nacional por el voto favorable de las 2/3 partes de sus integrantes para crear, modificar o suspender servicios públicos en caso de urgencia comprobada».

Características de los Servicios Públicos

Según la doctrina y el ordenamiento jurídico que los rige, los rasgos más resaltantes de los servicios públicos pueden compendiarse así:

• Todo servicio público debe suministrarse con un criterio técnico gerencial y con cuidadosa consideración a las funciones del proceso administrativo científico: planificación, coordinación, dirección, control y evaluación, tanto en su concepción orgánica como en el sentido material y operativo.
• Debe funcionar de manera permanente, es decir, de manera regular y continua para que pueda sastifacer necesidades de las comunidades por sobre los intereses de quienes los prestan.
• La prestación del servicio público no debe perseguir principalmente fines de lucro; se antepone el interés de la comunidad a los fines del beneficio económico de personas, organismos o entidades públicas o privadas que los proporcionan.
• Generalmente les sirve un organismo público, pero su prestación puede ser hecha por particulares bajo la autorización, control, vigilancia, y fiscalización del Estado, con estricto apego al ordenamiento jurídico pertinente. (Arts. 113, 184 de la CRBV.).

Clasificación de los Servicios Públicos

En doctrina existen diferentes tipos de criterios para clasificar los servicios públicos:

1. Esenciales y no esenciales; los primeros son aquellos que de no prestarse pondrían en peligro la existencia misma del Estado: policía, educación, sanidad. Los no esenciales; a pesar de satisfacer necesidades de interés general, su existencia o no prestación no pondrían en peligro la existencia del Estado; se identifican por exclusión de los esenciales.
2. Permanentes y esporádicos; los primeros son los prestados de manera regular y continua para la satisfacción de necesidades de interés general. Los esporádicos; su funcionamiento o prestación son de carácter eventual o circunstancial para satisfacer una necesidad colectiva transitoria.
3. Por el origen del órgano del Poder Público o ente de la administración que los presta; Nacionales, Estadales, Distritales, Municipales y concurrentes si son prestados por cada una de las personas jurídicas territoriales: nacionales por la República u otros órganos del Poder Nacional; los Estadales son los prestados por cada uno de los Estados que integran la Federación venezolana, particularmente los señalados en la Constitución de la República o en la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público citados precedentes y, los Municipales en conformidad con la Constitución de la República y Ley Orgánica del Régimen Municipal. Hay servicios públicos de competencia concurrente; son aquellos en cuya prestación concurren distintos órganos de los niveles del Poder Público, bien sean nacionales, distritales, estadales o municipales y los hay que son prestados en forma exclusiva por órganos de la administración o por los particulares.
4. Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios; se clasifican en servicios administrativos y servicios públicos industriales y comerciales; éstos últimos específicamente referidos a las actividades de comercio, bien sea de servicios para atender necesidades de interés general o los destinados con fines lucrativos y no a satisfacer necesidades colectivas.
5. Servicios públicos obligatorios y optativos; Los primeros los señalan como tales la Constitución y las leyes; y son indispensables para la vida del Estado. Los optativos, el orden jurídico los deja a la potestad discrecional de la autoridad administrativa competente. Véase Art. 38 LORM.
6. Por la forma de prestación de servicio; Directos y por concesionarios u otros medios legales. En los primeros, su prestación es asumida directamente por el Estado (nacionales, estadales, municipales, distritales, entes descentralizados). Por concesionarios: no los asume directamente el Estado; prestan a través de concesionarios. Véase: Art. 41 LORM.

Cuadro esquemático y demostrativo de la clasificación de los Servicios Públicos:

Tipos de Necesidades Publicas

Son aquellas que desarrolla el Estado mediante las cuales, el mismo cumple funciones y satisface necesidades que le son propias. La satisfacción de necesidades “públicas” es una función del Estado, mientras que la satisfacción de necesidades “colectivas” es una función que puede ser cubierta tanto por el Estado como en forma privada. Para pagar los gastos que generan la satisfacción de necesidades “públicas” y “colectivas”, se utiliza el dinero proveniente de la recaudación de impuestos.

Las necesidades públicas se clasifican en:

• Absolutas: hacen al desempeño y son propias a la gestión del Estado (Seg. Int. ,ext. y adm. de justicia).

• Relativas: Pueden desarrollarse por el Estado o por un particular. Las necesidades publicas pueden ser primarias (inmutables, tienen su origen en la propia existencia del estado) y secundarias (cambian o evolucionan en la historia de acuerdo al rol que se le asigna al estado en cada momento). Si se asigna al estado un rol clásico solo atiende una misma porción y si por el contrario asume una actitud prudente, entonces su actitud abarcara una mayor amplitud: salud, educación, desarrollo, tecnología, etc.

Contrataciones Publica

En la actualidad el instrumento legal que regula la contratación pública  en Venezuela es  la Ley de Contrataciones Públicas y anteriormente se encontraba regulado por la Ley de Licitaciones.

La Ley de Contrataciones Públicas se puede considerar como una normativa destinada, a regular toda la “contratación pública” es decir, toda la actividad contractual del Estado y, por tanto, los contratos del Estado o contratos públicos celebrados por las personas jurídicas estadales. Fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.895 de fecha 25 de marzo de 2008, reformada en  el  2009 y publicada en gaceta Nº 39.165 de fecha 24 de abril de 2009 y posteriormente en el 2010  y publicada en gaceta Nº 39.503 de fecha 06 de septiembre de 2010,    esta ley viene a derogar el Decreto Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones Nº 1.555  y publicado  en la  gaceta Oficial Nº 5.556 de fecha: 13 de noviembre del 13/11/2001.  Es un instrumento jurídico el cual estaba  diseñado para regir, modernizar y agilizar los procedimientos  de selección de contratistas, llevados a cabo por los entes públicos.

La ley  de Contrataciones Públicas  no sólo regula los procedimientos para la selección de contratistas, sino que extiende sus objetivos hacia el fortalecimiento de la soberanía, el desarrollo de la capacidad productiva y la transparencia de actuación en materia de contrataciones públicas e igualmente viene a llenar el vacío que existía en cuanto a la contratación para la adquisición de bienes y servicios  (Artículos 103 y siguientes). Esta nueva ley se rige bajo los principios de planificación y promoción de la participación popular a través de cualquier forma asociativa de producción.

La  ley  de Contrataciones Públicas  sustituye a la de licitaciones y establece la reestructuración de los esquemas de las contrataciones públicas, los procedimientos de selección de contratistas y proveedores del Estado. Para la selección de contratistas, la nueva ley establece las modalidades de concurso abierto, cerrados y de consulta de precios, así como la contratación directa. La nueva ley reduce los lapsos para la preparación de ofertas  e incluye los consejos comunales a los procesos de adjudicación de la empresa y la controlaría social.

Dentro de las razones  que justificaron la necesidad  de  creación de estas leyes están: La ley de Contrataciones Públicas

• Crear reglas transparentes que promuevan la capacidad productiva con responsabilidad social.
• Dar agilidad a los procesos  de contratación y promover el desarrollo de las actividades sociales.
• Regulación de los tiempos de cada modalidad de contratación.
• Dar prioridades a las Pymi, cooperativas y otras formas asociativas en las modalidades de selección de contratistas.
• Modificación de los rangos cuantitativos de las unidades tributarias  para las modalidades de contratación.
• Creación del compromiso de responsabilidad social.
• Inclusión de los consejos comunales.

Objeto de la ley de Contrataciones Publicas

El objeto de la ley   consiste en regular la actividad del estado  para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras  y asegurar la transparencia de los órganos del estado.

 La Ley  de Contrataciones Públicas  No se limita a regular los procedimientos de selección de contratistas, sino que extiende sus objetivos hacia el fortalecimiento de la soberanía, el desarrollo de la capacidad productiva y la transparencia de actuación en materia de contrataciones públicas.

Esta Ley tiene una ventaja significativa para el ente contratante porque permite la selección inmediata del contratista, por cuanto se incorporó en la Modalidad de Contrataciones Directa todas aquellas situaciones de carácter excepcional, que de acuerdo a la experiencia en la administración pública, generaban retardos e incumplimientos recurrentes a los procesos licitatorios, además de promover la participación de las pequeñas y medianas industrias, cooperativas, así como las acciones que desarrollarán los Consejos Comunales, ya que son incluidos en su articulado para estimular desde la base poblacional el desarrollo económico y social de la Nación. Además de incentivar los aspectos relacionados con el compromiso de responsabilidad social y la satisfacción de las necesidades primarias de las comunidades.

Las disposiciones del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley se desarrollarán respetando los principios de economía, planificación, transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad y deberán promover la participación popular a través de cualquier forma asociativa de producción (Art. 2).

Contenido de los pliegos de contratación de la ley de Contrataciones Públicas

El pliego debe contener, al menos, determinación clara y precisa de:

• Especificaciones técnicas detalladas.
• Idioma de la manifestación de voluntad y ofertas, plazo de ejecución, lugar de presentación y validez de la oferta.
• Moneda de las ofertas y tipo de conversión.
• Plazo, lugar y autoridad competente para las aclaratorias.
• Forma en que se corregirán los errores aritméticos.
• Criterios de calificación, evaluación y sus ponderaciones.
• Condiciones y requisitos de garantías
• Compromiso de responsabilidad social (1 a 5%).

Actividad de prestación o servicio público

Es aquella por la que la Administración satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administrados (transporte, abastecimientos, enseñanza, sanidad, etc.).

La actividad de prestación se denomina también de servicio público, un término polémico y polisémico al mismo tiempo. Polémico por la tensión político-ideológica que suscita entre quienes ven en los servicios públicos los males de la estatalización, la burocracia, el aumento del intervencionismo y del déficit público en contraste con la iniciativa y empresa privada, en no va más de la eficiencia económica y servicial.

Polisémico en cuanto por servicio público no se entiende exclusivamente una forma de la actividad administrativa, sino el conjunto de ella con independencia de que sea de prestación, de limitación o de fomento. En este sentido, la calificación que algunas leyes hacen de una actividad como de servicio público no habilita sólo para actividades de prestación, sino que constituye un título general de intervención que justifica la limitación de derechos, la sanción e, incluso, el fomento de la acción de los particulares. El término servicio público sirve también para designar una administración, un órgano administrativo.

Clases de servicios públicos

Determinadas prestaciones de interés general, tradicionalmente a cargo del estado, derivan del ejercicio de funciones conectadas directamente a la soberanía, como la Justicia. El poder ejecutivo satisface también otras necesidades que los ciudadanos perciben de forma general y no personalizada, como la defensa nacional, la seguridad pública, las relaciones internacionales. Se habla entonces de servicios públicos, en contraposición a los servicios públicos que son aquellos que se disfrutan individualizadamente, de forma que los usuarios puedan asumir todo o parte de su coste. Así ocurre con los servicios públicos de enseñanza, sanidad, transporte, etc, actividades todas ellas susceptibles también de explotación económica por la iniciativa privada.

Licitaciones públicas y contratos de concesión

Licitación

La licitación es un procedimiento jurídico-administrativo, por virtud del cual la Administración Pública elige a la persona con la cual habrá de celebrar un convenio el cual puede tener diferentes objetos.

La licitación es un procedimiento utilizado para dos tipos de operaciones grosso modo: 1) para que el Estado adquiera bienes o servicios de los particulares, y 2) para que el propio Estado concesione a los particulares el uso de un bien del dominio público de la Nación o la prestación de un servicio público.

La tramitación de la licitación, además de perseguir como finalidad asegurar para la Administración Pública las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad, también contempla la eficiencia, eficacia y honradez.

Como menciono anteriormente, las licitaciones pueden ser entendidas en el contexto de la contratación de un particular por parte del Estado para realizar determinada obra, proveer determinado servicio o bien para el uso o aprovechamiento de los bienes de la nación.

Por ejemplo, en el caso de la contratación de un particular para llevar a cabo una obra pública como la construcción de una carretera, resulta incuestionable que es necesario que esa contratación se realice con la persona o grupo de personas que garanticen al Estado y, por lo tanto, a los ciudadanos que se verán beneficiados por la construcción de la carretera, las mejores condiciones en cuanto a precio (no debemos olvidar que se trata de manejo de recursos públicos), pero también en cuanto a calidad, ya que no basta que se trate de un contratista que ofrezca cobrar menos por la construcción de la carretera si ésta se vendrá abajo con la primera tormenta que sufra, además de otros factores que deben tenerse en cuenta, como la capacidad de los participantes para realizar la obra en los plazos y con las condiciones requeridas, entre otros.

Como se ha señalado, la licitación es un procedimiento y como tal, se encuentra integrado por una serie de pasos que, en términos generales, son los siguientes:

a) Preparación de las bases: Es un procedimiento en el que la autoridad que pretende llevar a cabo una licitación, establece el objeto de la licitación, los requisitos que habrán de cumplir quienes pretendan participar, así como las condiciones generales en las que se desarrollará la licitación y los criterios que serán empleados para determinar al ganador.

b) Publicación de la convocatoria: Es el llamado a los interesados a participar en la licitación.

c) Publicación de las bases de licitación: Se ponen a disposición de los interesados las bases de licitación que fueron previamente elaboradas, con la finalidad de que los interesados conozcan los requisitos que deberán cumplir para participar, así como los términos y condiciones.

d) Presentación de propuestas: Por parte de los interesados que hayan cumplido con los requisitos de participación, es el momento en el que hacen del conocimiento de la autoridad su ofrecimiento respecto al objeto de la licitación. Se realiza de forma secreta, con la finalidad de evitar influir en las ofertas del resto de los participantes.

e) Apertura de ofertas: Se permite a los participantes tener conocimiento de todas las ofertas realizadas.

f) Resolución de la autoridad: La autoridad determina al participante que haya ofrecido las mejores condiciones al Estado o, en su caso, declara que ninguno de ellos lo hizo.

g) Formalización del acto, objeto de la concesión: La autoridad y el participante ganador formalizan el acto para el cual se realizó la licitación (por medio de la firma del contrato, el otorgamiento de una concesión, etc.)

h) Inicio de la obra o prestación de servicios.

Principios que deben regir en la licitación pública:

a) Concurrencia de participantes: Resulta indispensable que asista el mayor número de aspirantes posible para asegurar al Estado las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad.

b) Igualdad: Se refiere al tratamiento indiscriminado de todos los interesados, evitando favoritismos o tolerancias en favor de alguno.

c) Competencia: Evitar acuerdos entre los participantes para fijar posturas que favorezcan a uno en perjuicio de las mejores condiciones para el Estado.

d) Transparencia: Tanto para los participantes, en el sentido de que todos conozcan los pasos y consideraciones de la autoridad, así como para la sociedad en general, que le permita conocer el proceso y las consideraciones de la autoridad para seleccionar a uno u otro participante.

 Noción de las concesiones administrativas

Se entiende por concesión el contrato por medio del cual una persona pública, denominada concedente, encarga a otra persona, denominada concesionario, la realización o explotación de una obra destinada al uso público, la gestión y explotación de un servicio público o bien la ocupación de ciertas dependencias del dominio público, mediante una remuneración que deriva del derecho del concesionario a percibir las tarifas, precios o ganancias, durante un tiempo determinado suficiente para recuperar la inversión efectuada por éste.

La concesión ha sido regulada de forma muy diversa e intensa, dando lugar a nociones y principios fundamentales en el Derecho Público contemporáneo. Alessi, por ejemplo, estudia la concesión, dentro de la organización administrativa, enfocando a los particulares como auxiliares de la Administración Pública. También se ha examinado la concesión desde el punto de vista de la forma y del contenido: por su forma, se ha estudiado la concesión como contrato administrativo y lo que ello implica; por su contenido u objeto, puede estudiarse la concesión como método para gestionar de forma indirecta los servicios públicos y de auxiliar a la Administración en la construcción de obras públicas o como mecanismo para aprovecharse en beneficio propio, exclusivo y excluyente de los bienes de la dominialidad pública. En los últimos tiempos se ha reseñado también un acercamiento entre la concesión de servicio público y la demanial.

Para Villar Palasí la concesión no es sino una variedad del género de contratos mediante los cuales el Estado encomienda a una persona natural o jurídica la gestión de un servicio público. En igual sentido se expresa Parada, quien agrega que “el contrato de gestión de servicios públicos comprende ahora, además de la clásica figura de la concesión de servicios, en que ésta se hace a riesgo y ventura del empresario, las más modernas variantes de gestión interesada, el concierto, el arrendamiento y la de explotación del servicio mediante la creación de una sociedad de economía mixta [...]”, todas ellas como formas de gestión indirecta de los servicios públicos.

Como ha señalado gran parte de la doctrina, entre los cuales encontramos a Jéze, Dromi, Villar Palasí, Parada y Garrido Falla, la concesión tiene la naturaleza jurídica de un contrato administrativo. Así, en la concesión de servicio público –señalan- se observan todos los elementos y características que son propias de los contratos de Derecho Público. En ese sentido, el contrato de concesión tiene una característica especial y es la de crear una relación jurídica compleja. Por un lado, aparece una situación reglamentaria que regula la organización y funcionamiento del servicio y hay también una situación contractual de derecho administrativo, que se refiere a la condición económica de la explotación, es decir, a la ecuación económico-financiera. Son esos elementos los que enmarcan al contrato de concesión dentro de la noción de los contratos administrativos.

Marco Constitucional de las Concesiones en Venezuela

El estudio del régimen de jurídico de las concesiones debe iniciarse por el análisis de las normas rectoras del ordenamiento jurídico-económico venezolano, es decir, las disposiciones constitucionales relativas a la concesión.

La vigente Constitución de 1999, establece en su artículo 113 que:

 “Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público”.

Se consagran así a nivel constitucional los dos tipos de concesiones que se han distinguido en la doctrina y en la práctica administrativa, a saber, la concesión de servicio público y las que recaen sobre los bienes de la dominialidad pública (i.e. recursos naturales propiedad de la Nación).